Participation substantielle : l'improbable régime du 244 bis b du CGI

L'article 244 bis B du CGI est rédigé d'une façon tout à fait étrange. Si le régime instauré par cet article semble clair lorsque le cédant de droits sociaux est une personne physique non-résidente, tout se complique lorsque le cédant est une personne morale non-résidente. Pour cause : une ineptie dans le texte de l'article.

Néanmoins, avant d'expliquer l'absurdité de cet article lorsque le cédant de droits sociaux est une personne morale non-résidente et de présenter une solution pratique si ce cas se présente à vous, je souhaite revenir rapidement sur les enjeux de l'article 244 bis B du CGI.

La cession de droits sociaux d'une société française par des non-résidents entraîne logiquement l'application de la convention fiscale passée entre la France et le pays de résidence du cédant.

Le modèle de convention de l'OCDE prévoit que la plus-value réalisée lors de la cession de droits sociaux d'une société (qui n'est pas à prépondérance immobilière) est exclusivement imposée par l'état de résidence du cédant entre les mains de ce dernier.

Néanmoins, que se passe-t-il en l'absence de convention ?

Dans les faits, il est plutôt rare qu'il n'y ait pas de convention fiscale en vigueur entre la France et le pays de résidence du cédant. En effet, au 1er janvier 2018, la France dispose de 126 conventions en vigueur.

Cependant, il arrive des situations dans lesquelles il n'existe pas ou plus de convention fiscale ; tel est le cas, par exemple, avec le Danemark dont la convention a été dénoncée en 2009.

Dans de telles situations, il convient dès lors de se tourner vers le régime de droit interne. En l’occurrence celui prévu par l'article 244 bis B du CGI.

Sous réserve des dispositions de l'article 244 bis A, les gains mentionnés à l'article 150-0 A résultant de la cession ou du rachat de droits sociaux mentionnés au f du I de l'article 164 B, réalisés par des personnes physiques qui ne sont pas domiciliées en France au sens de l'article 4 B ou par des personnes morales ou organismes quelle qu'en soit la forme, ayant leur siège social hors de France, sont déterminés selon les modalités prévues aux articles 150-0 A à 150-0 E et soumis à un prélèvement aux taux mentionnés au deuxième alinéa du présent article lorsque les droits dans les bénéfices de la société détenus par le cédant ou l'actionnaire ou l'associé, avec son conjoint, leurs ascendants et leurs descendants, ont dépassé ensemble 25 % de ces bénéfices à un moment quelconque au cours des cinq dernières années. Le prélèvement est libératoire de l'impôt sur le revenu dû à raison des sommes qui ont supporté celui-ci.

Le prélèvement mentionné au premier alinéa est fixé au taux prévu au deuxième alinéa du I de l'article 219 lorsqu'il est dû par une personne morale ou un organisme quelle qu'en soit la forme et au taux de 12,8 % lorsqu'il est dû par une personne physique. Par dérogation, les gains mentionnés au premier alinéa sont imposés au taux forfaitaire de 75 % quel que soit le pourcentage de droits détenus dans les bénéfices de la société concernée, lorsqu'ils sont réalisés par des personnes ou organismes domiciliés, établis ou constitués hors de France dans un Etat ou territoire non coopératif au sens de l'article 238-0 A.

Les deux premiers alinéas sont applicables aux distributions mentionnées aux f bis et f ter du I de l'article 164 B effectuées au profit des personnes et organismes mentionnés aux mêmes deux premiers alinéas. Le seuil de 25 % est apprécié en faisant la somme des droits détenus directement et indirectement par les personnes ou organismes mentionnés à la première phrase du présent alinéa, dans la société mentionnée au f du I de l'article 164 B. Les droits détenus indirectement sont déterminés en multipliant le pourcentage des droits de ces personnes et organismes dans les entités effectuant les distributions par le pourcentage des droits de ces dernières dans la société mentionnée au même f.

L'impôt est acquitté dans les conditions fixées au IV de l'article 244 bis A.

Les organisations internationales, les Etats étrangers, les banques centrales et les institutions financières publiques de ces Etats sont exonérés lorsque les cessions se rapportent à des titres remplissant les conditions prévues à l'article 131 sexies.[/learn_more]

Le régime instauré par l'article 244 bis B du CGI prévoit qu'une retenue à la source doit être versée à la France dès lors que le cédant non-résident a détenu (seul ou conjointement avec des membres de son groupe familial) une participation substantielle, soit plus de 25% du capital de la société dont les titres sont cédés à un moment quelconque au cours des 5 années précédant la date de la cession.

Le texte ajoute que cette plus-value est déterminée selon les modalités prévues aux articles 150-0 A à 150-0 E du CGI... c'est-à-dire en suivant le régime de détermination des plus-values applicable aux personnes physiques.

En revanche, le texte ne précise rien concernant la détermination de la plus-value réalisée par une personne morale. Il se contente de préciser le taux de cette retenue sur la plus-value réalisée par une personne morale non-résidente par référence au deuxième alinéa du I de l'article 219 du CGI.

L'ineptie résulte de la disposition visée ci-dessus : comment appliquer les abattements spécifiques des personnes physiques aux personnes morales ? Ou encore, par exemple, comment appliquer un abattement pour départ à la retraite à une société cédante non-résidente ?

Inutile de se tourner vers le formulaire préparé par l'Administration permettant de déclarer les plus-values réalisées par des personnes domiciliées hors de France.

En effet, ce formulaire (le formulaire 2074-NR) comporte toutes les catégories permettant de déterminer les plus-values selon le régime des personnes physiques ; mais ne comprend aucune indication concernant les personnes morales.

C'est d'ailleurs à se demander s'il s'agit là du bon formulaire.

Pourtant la notice explicative du formulaire est claire : les personnes morales doivent remplir ledit formulaire.

Extrait de la notice du formulaire 2074-NR.

Concrètement, comment faut-il déterminer et déclarer la plus-value réalisée par une personne morale non-résidente ?

Il est clair que ce régime du 244 bis B du CGI semble contraire aux principes européens en créant une telle différence de traitement entre une société résidente française qui déterminerait sa plus-value en suivant le régime des titres de participations en retenant une quote-part de frais et charges égale à 12% et une société non-résidente qui devrait soumettre 100% de sa plus-value au taux de l'IS.

Certains préconiseront de verser cette retenue à la source calculée sur la base de 100% de la plus-value puis d'effectuer par la suite une réclamation contentieuse afin d'obtenir le remboursement de la différence entre la retenue versée et l'impôt sur la plus-value calculé sur la quote-part de frais et charges de 12%.

Cependant, il me paraît insensé qu'une société non-résidente ait besoin de sortir autant de disponibilités et d'attendre le traitement d'une réclamation contentieuse par le Service pour obtenir le remboursement des sommes versées en trop.

Après avoir passé de nombreux appels au centre des non-résidents de Noisy-le-Grand, j'ai réussi à m'entretenir avec la personne en charge de ces dossiers. Cette personne m'a confirmé que le formulaire 2074-NR n'est pas adapté pour les cas où le cédant serait une personne morale non-résidente.

Par conséquent, selon les instructions de ce fonctionnaire, voici la procédure pratique qu'il convient de suivre :

1. calculer la plus-value suivant le régime des titres de participation ;
2. verser la retenue à la source ainsi calculée en 1. sur le compte de la recette des non-résidents : [learn_more caption="IBAN de la recette des non-résidents"]Recette des Non-Résidents | FR 76 3000 1000 6449 1900 9562 088 | PARIS, BANQUE CENTRALE |SWIFT: BDFEFRPPCCT [/learn_more]
3. rédiger directement sur le formulaire 2074-NR une mention expresse indiquant que le cédant a déterminé sa plus-value imposable en suivant le régime des titres de participations ;
4. rédiger une réclamation contentieuse sur "avis de mise en recouvrement à émettre par le service" consistant à réclamer le dégrèvement du futur avis de mise en recouvrement que le Service va émettre et qui correspondra en la différence entre la retenue à la source versée par le cédant et la retenue à la source calculée sur 100% de la plus-value ;
5. procéder au dépôt du formulaire 2074-NR accompagné de l'acte préalablement enregistré au centre des non-résidents et de la réclamation contentieuse à la recette des non-résidents.

En opposition avec tous les principes de la procédure fiscale, cette démarche entièrement informelle est la seule façon de procéder pour ne pas avoir à verser une retenue à la source disproportionnée. L'Administration procédera donc en l'envoi d'un avis de mise en recouvrement puis devrait dégrever immédiatement les sommes mentionnées sur cet avis.