Prêt intragroupe - la déduction d’un taux d’intérêt individualisé

Introduction

L'administration fiscale a publié 8 fiches pratiques pour aider à comprendre l'application des taux d'intérêts.

La fixation du taux d’intérêt des prêts consentis entre entreprises d’un même groupe est un enjeu majeur des contrôles fiscaux depuis ces 15 dernières années.

En effet, la loi de finances pour 2006 a modifié le Code général des impôts en y ajoutant une disposition qui encadre la déductibilité des intérêts versés entre entreprises liées (article 212, I, a du CGI).

• Par principe, la limite de déduction des intérêts est fixée selon le Taux Moyen Pratiqué par les établissements de crédit, dit  "TMP" (voir notre article sur le TMP et l’article 39, 1, 3° du CGI ).

• Par exception, l’entreprise peut déduire un taux d’intérêt individualisé mais à condition de démontrer qu’il s’agit d’un taux de marché (les développements qui suivent porteront sur ce point).

Il ressort clairement des travaux parlementaires sur cet article 212, I, a que le législateur a entendu réserver l’application d’un taux d’intérêt individualisé uniquement aux entreprises qui déterminent ce taux conformément aux règles de prix de transfert.

La preuve d’un taux individualisé est donc particulièrement difficile à apporter pour un contribuable parce que se placer sur le terrain des prix de transfert implique de maitriser des notions économiques très spécifiques (devise, maturité, notation de crédit, secteur d’activité,…). La littérature sur ce sujet est prolixe, la doctrine, la jurisprudence et les interminables commentaires de l’OCDE en matière de prix de transfert sont néanmoins d’une précieuse aide.

Sans prétendre à l’exhaustivité, nous proposons une synthèse des référentiels qu’une entreprise peut utiliser pour justifier d’un taux d’intérêt individualisé dans prêt intragroupe.

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I - L’utilisation du marché bancaire

Le Code général des impôts pose très clairement un principe de référence au marché bancaire pour l’application d’un taux individualisé sur les financements intra-groupes.

En pratique, cela signifie qu’une entreprise qui souhaite faire application d’un taux d’intérêt individualisé doit appliquer le taux qu’une banque lui propose dans une offre de prêt ferme et définitive.

Or, dans un certain nombre de cas le recours au marché bancaire n’est pas envisageable. En effet, aucune banque n’accepte de prêter à l’entreprise emprunteuse soit parce que sa situation est trop risquée, soit parce que la conjoncture économique ne lui est pas favorable (tel a notamment été le cas pendant la crise de 2008, les banques ayant refusé un très grand nombre de prêts et tel sera certainement le cas à la suite de la crise sanitaire que nous traversons).

Lorsque le recours au marché bancaire n’est pas envisageable alors l’entreprise emprunteuse peut sous certaines conditions avoir recours au marché obligataire.

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II - L’utilisation du marché obligataire

Le recours au marché obligataire a été consacré par le Conseil d’Etat dans un avis contentieux très attendu de 2019 (CE, avis, 10 juillet 2019 n°429426, Wheelabrator Group ). Une entreprise peut déterminer un taux individualisé pour ses prêts intragroupe sur la base de comparables du marché obligataire sous réserve que les conditions économiques soient comparables et que le recours à l’émission d’obligations soit une alternative réaliste à un prêt intragroupe.

Il est donc admis pour une entreprise emprunteuse de justifier de son taux d’intérêt sur la base de comparables émanant du marché obligataire mais à la double condition que (A) la transaction dont elle entend reprendre le taux soit conclue dans des conditions économiques comparables à la sienne; et (B) que le marché obligataire soit une alternative réaliste à un prêt intragroupe.

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A - Une transaction comparable

Pour que deux transactions soient comparables, elles doivent d’une part être effectuées dans des circonstances économiques analogues et d’autre part elles doivent partager des caractéristiques économiques communes.

Les circonstances économiques analogues

Des circonstances économiques sont analogues lorsque les entreprises opèrent sur des secteurs d’activité analogues (ex: secteur industriel) et que leur notes de crédit sont analogues.

Lorsque de tels comparables n’existent pas avec ces exigences très précises sur le marché obligataire il est possible de retenir des comparables dans des situations légèrement différentes mais à conditions que ces différences se traduisent matériellement par un ajustement du taux retenu.

Les caractéristiques économiques communes

Les caractéristiques économiques d’un prêt sont notamment, le montant du prêt ; son échéance ; l’échéancier de remboursement ; la nature ou l’objet du prêt (crédit commercial, opération de fusion/d’acquisition, hypothèque, etc.) ; le rang et le degré de subordination, l’emplacement géographique de l’emprunteur ; la devise ; la sûreté octroyée ; la présence d’une garantie et sa qualité ; le taux d’intérêt fixe ou variable. etc.

Finalement, le nombre de caractéristiques qui entrent en compte dans la détermination du taux d’intérêt d’un prêt sont presque illimitées puisqu’il existe autant de variables que de prêts différents.

Quelles caractéristiques le contribuable doit il retenir pour que sa transaction soit comparable ?

L’OCDE apporte une réponse à cette question (cité précedemment, paragraphe n° 2.15, page 5 ). Une transaction sur le marché libre est comparable à une transaction contrôlée si :

• a) aucune différence entre les transactions n’est susceptible d’avoir une incidence sensible sur le prix, ou

• b) des ajustements suffisamment fiables peuvent être apportés pour supprimer les effets matériels de ces différences.

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B - Une alternative réaliste à un prêt intragroupe

L’entreprise qui entend réaliser un prêt intragroupe et appliquer un taux d’intérêt individualisé peut chercher des comparables sur le marché obligataire pour justifier de ce taux. Néanmoins dans un tel cas il doit être crédible que l’emprunteuse se serait tournée vers le marché obligataire à défaut d’un financement intragroupe et non vers le marché bancaire.

Concrètement le contribuable doit démontrer que la seule alternative réaliste à un prêt intragroupe était pour l’entreprise emprunteuse d’émettre des obligations. On peut dès lors imaginer que des refus de prêts bancaires constituent autant d’indices qui plaident dans le sens d’une impossibilité pour l’emprunteur de recourir au marché bancaire et ainsi que la seule alternative réaliste à une émission d’obligations est l’emprunt intragroupe.

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III - L’utilisation de l’appartenance à un groupe

En l’état de la jurisprudence actuelle, le taux d’intérêt qu’une entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues doit être apprécié au regard des caractéristiques propres de cette entreprise et non de celles du groupe de société auquel elle appartient.

Par conséquent, ni l’administration fiscale (CE 19 juin 2017, n°392543, General Electric ), ni le contribuable (CE 18 mars 2019, n°411189, Siblu ), ne peuvent prétendre qu’une garantie implicite résultant de l’appartenance de l’emprunteur à un groupe de société influe sur la détermination du taux d’intérêt qui lui est applicable.

Néanmoins comme nous l’avons vu en introduction le législateur a souhaité que l’article 212, I, a s’interprète conformément aux règles applicables en matière de prix de transfert. Or, les règles applicables en matière de prix de transfert dictées par l’OCDE reconnaissent très explicitement que l’appartenance à un groupe doit être prise en compte pour déterminer le taux d’intérêt qu’une entreprise emprunteuse aurait obtenu.

Cette différence entre l’état de la jurisprudence actuelle et les commentaires pourtant très clairs de l’OCDE vont nécessairement conduire à de grandes plaidoiries.

D’après vous, est ce que le Conseil d’Etat reviendra sur sa jurisprudence? Donnez nous votre avis dans les commentaires .

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