C ’est bien connu, rien de tel que les fêtes de fin d’année pour réunir les familles. En cette fin d’année 2015 l’honneur est au régime mère fille.

Je vous propose un petit tour d’horizon des dernières nouveautés concernant le régime mère fille dans le PLF rectificative pour 2015 et dans la jurisprudence récente.

1. Le PLF rectificative pour 2015

Dans sa rédaction actuelle, l’article 119 ter du CGI dispose qu’une filiale française n’a pas à effectuer de retenue à la source sur les dividendes distribués à une société mère résidente d’un autre Etat membre de l’Union européenne sous condition notamment, qu’elle soit détenue à hauteur de 10% au moins.

La modification apportée par le projet de loi de finances rectificative permettrait les changements suivants :

Elargissement aux nus propriétaires

Pour apprécier le seuil de 10%, l’article 119 ter serait modifié afin de préciser que les titres peuvent être détenus aussi bien en pleine propriété qu’en nue-propriété.

Dans le régime en vigueur actuellement, la doctrine administrative (BOI-RPPM-RCM-30-30-20-10 n° 190 ) exclut l’exonération de retenue à la source en cas de droits démembrés, alors que la CJUE (2 décembre 2008  aff. 48/07 ) permet explicitement cette exonération de retenue à la source pour le nu-propriétaire.

Elargissement géographique

L’article 119 ter serait modifié pour permettre l’exonération de retenue à la source aux sociétés mères situées dans l’EEE.

Légalisation du seuil de 5 %

Dans le régime actuel, la doctrine administrative (BOI-RPPM-RCM-30-30-20-40) prévoit une mesure de tolérance permettant d’étendre l’exonération de retenue à la source sur dividendes pour les sociétés détenues à 5%.L’article 119 ter serait modifié pour remplacer le taux de 10% par celui de 5%.

Ce seuil de 5% serait donc le taux légal et non plus une simple tolérance administrative.

Clause anti abus

L’article 119 ter serait également modifié pour prévoir une clause anti abus conforme à celle de la Directive européenne.

Dans ce cas, l’exonération serait exclue pour toutes les séries de montages, dont au moins l’un des objectifs principaux, est d’obtenir un avantage fiscal allant à l’encontre de la finalité du régime.

2. La jurisprudence

Les articles 145 et 216  du CGI s’opposent sur certaines précisions aux dispositions de la Directive européenne n°90/435/CEE relative au régime mère fille.

Cette contradiction trouve son origine dans le fait que les textes du droit interne soient antérieurs à la Directive européenne et que le législateur ne soit pas revenu sur la rédaction des articles du Code lorsque la Directive a été transposée en droit interne.

Il s’est alors posé en en jurisprudence la question de savoir s’il fallait écarter les dispositions du droit interne contraires à la Directive européenne.

Sur l’étendue de l’engagement de conservation des titres (Technicolor SA)

Le droit interne prévoyait que l’engagement de conservation des titres (de 2 ans) s’appliquait à l’ensemble des titres détenus par la mère. Selon la Directive européenne l’engagement de conservation des titres ne s’appliquait qu’aux 5% de détention exigés.

Cette contradiction a été tranchée dans une décision Technicolor SA du 15 décembre 2014, n°380942 . Dans cette décision le Conseil d’Etat a interprété la condition de conservation des titres à la lumière de la Directive européenne en ce sens que la condition de conservation s’applique uniquement aux 5% de titres permettant la qualification de société mère et non à la totalité des titres dont les produits bénéficient du régime mère fille.

A titre d’exemple, une société mère qui détient 42% d’une filiale pourra bénéficier du régime mère fille, même si, au cours des deux ans de détention elle fait une première vente de 29% des titres de sa filiale, puis une seconde vente de 8%.

Sur le droit de vote attaché aux titres (Metro Holding)

Le droit interne prévoit que la société mère doit avoir les droits de vote et les droits financiers des titres détenus dans sa filiale. Selon la Directive européenne la société mère peut détenir uniquement les droits financiers et être pour autant éligible au régime mère fille.

Cette contradiction est en cours d’être tranchée définitivement. Dans une décision du 12 novembre 2015 n° 367256, Sté Metro Holding France , le Conseil d’Etat  renvoie au Conseil constitutionnel une QPC sur l’interprétation du régime mère fille lorsque les titres détenus ne sont pas attachés de droit de vote.

J’imagine qu’on peut se demander pourquoi le litige a fait l’objet d’une QPC. En effet, nos chers souvenirs de droit administratif de Licence nous rappellent à ce fameux arrêt Nicolo du 20 octobre 1989 selon lequel le Conseil d’Etat est compétent pour le contrôle de conventionnalité des actes administratifs et des lois. Ainsi, à l’instar de l’arrêt Technicolor SA dont je parlais ci-dessus, le Conseil d’Etat a la compétence pour confronter la loi française à la Directive européenne mère fille, et devrait pouvoir, seul, se prononcer sur le démembrement droit de vote/ droits financiers. Dans ce cas, pourquoi transmettre une QPC au Conseil constitutionnel?

L’objectif de cette QPC, n’est pas de déterminer si le droit interne est conforme au droit communautaire, mais  de savoir si la méconnaissance d’un texte du droit interne avec une norme du droit communautaire dérivé (Directive, Règlement, ou Jurisprudence) ne porte pas atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution.

En conséquence, le fait que le Conseil d’Etat renvoie cette QPC au Conseil constitutionnel implique implicitement que le droit interne est bien contraire à la Directive européenne.

Le litige n’est certes pas tranché tant que toutes les voies de recours n’ont pas été épuisées, toutefois les contribuables qui n'avaient pas les droits de vote dans leurs filiales françaises et qui se voyaient privés du bénéfice du régime mère fille pour ce motif, peuvent déjà implicitement mettre le champagne au frais.

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